Können Beratungsmandate die Grenze zur Zeitarbeit oder Scheinselbständigkeit überschreiten? Ja, diese Fälle gibt es, wie der Daimler-Case des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg belegt. Gründe dafür können falsche vertragliche Vereinbarungen oder eine zu starke, nicht projektbezogene Integration in die Kundenorganisation sein.

Ursprünglicher Anlass der Diskussionen um die Zeitarbeit und Scheinselbständigkeit waren Missbräuche insbesondere in der fleischverarbeitenden Industrie. Diese Fälle führten dazu, dass sich CDU/CSU und SPD nach ihrem Regierungsantritt mit diesem Thema befassten und im Koalitionsvertrag vereinbarten, „die wesentlichen, durch die Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen ordnungsgemäßem und missbräuchlichem Fremdpersonaleinsatz“ in Gesetzesform zu fassen. Wer die seitenlangen Ausführungen der Arbeits- und Sozialgerichte zu Abgrenzungskriterien der Selbständigkeit kennt, weiß: Ein fast unmögliches Unterfangen für den Gesetzgeber.

Zeitgleich erregte ein Fall aus dem IT-Consulting Aufsehen. Ein selbständiger Berater wurde im Unterauftrag einer IT-Unternehmensberatung zur regelmäßigen „Betreuung“ eines großen Konzerns eingesetzt. Vertraglich („Ticketmodell“) war dieses Procedere nicht zu beanstanden, aber in der tatsächlichen Durchführung: Denn faktisch vergaben Mitarbeiter des Kunden regelmäßig einzelne Aufträge an den Berater und erteilten ihm Weisungen. Die Folge war eine zu tiefe Integration in die Kundenorganisation.

Kunden und Berater wollen Stolperfallen vermeiden

Aufgrund dieses Falls und der öffentlichen Diskussion über das Thema verschärften die Einkaufs- und Compliance-Abteilungen insbesondere großer Unternehmen und Konzerne ihre Prüfungen, ob beim Fremdpersonaleinsatz „echtes“ Consulting angeboten und durchgeführt wird.

Der BDU hat sich mit anderen Verbänden zusammengetan und in vielen Gesprächen, Veranstaltungen und Stellungnahmen erreicht, dass die Gesetzesreform zu keiner gesetzlichen Einschränkung der Definition von Werk- und Dienstverträgen führen wird. Nach heutigem Stand werden „nur“ die allgemeinen Leitsätze des Bundesarbeitsgerichts als gesetzliche Definition übernommen.

Damit ist dem Rechtsanwender indes nur wenig geholfen und die Consultingwirtschaft war und ist dennoch am Rande betroffen.

Die Anfragen von Beratungsunternehmen oder selbständigen Experten, die unsicher sind, ob ihre Beratungsleistung die Grenze zur Zeitarbeit oder Scheinselbständigkeit überschreitet, häufen sich daher spürbar. Genügt zur Vermeidung einer zu starken Integration in das Kundenunternehmen die Benennung zweier ausschließlich verantwortlicher Projektleiter auf Kunden- und Beraterseite („Brückenkopfmodell“)? Muss ein selbständiger Berater seinen Urlaub bzw. Abwesenheit abstimmen und wenn ja, mit wem? Hilft die Berufung als Organ, um Scheinselbständigkeit zu vermeiden? 

In diesem Themenkomplex können eine Vielzahl von Kriterien und deren Gewichtung eine Rolle spielen. Weil es oft an Details hängt, widersprechen sich Gerichte gelegentlich sogar in der Bewertung derselben Kriterien.

Wie erwähnt, aufgrund des offenen gesetzlichen Textes werden auch in Zukunft Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen. Es ist davon auszugehen, dass die Unternehmen weiterhin Vorsicht walten lassen.

Beratungsunternehmen sollten besonders folgende Faktoren beachten:

• Dem Auftraggeber darf kein auf den Arbeitsablauf und das Arbeitsverhalten bezogenes Weisungsrecht rechtlich oder faktisch eingeräumt werden. Die Personalhoheit liegt beim Beratungsunternehmen. Hier muss insbesondere sichergestellt sein, dass Mitarbeiter des Kunden keine Detailweisungen oder Arbeitsaufträge geben. 

• Auch darf keine Eingliederung in die Arbeitsabläufe und Produktionsprozesse des Auftraggebers erfolgen, die über eine Projektnotwendigkeit hinausgeht. Die Zusammenarbeit mit Mitarbeitern des Kunden ist natürlich nötig, aber sie darf nicht dazu führen, dass ‚von außen‘ betrachtet kein signifikanter Unterschied mehr erkennbar ist.

• Insbesondere bei selbständigen Beratern ist ein „echter“ unternehmerischer Auftritt und geschäftliches Gebaren Mindestvoraussetzung: Wer ohne Webseite auftritt oder im Wesentlichen nur für einen Kunden tätig ist, entfernt sich davon. Die Mitgliedschaft in einem Verband professioneller Beratungsunternehmen ist dagegen hilfreich als Beleg „echten Beratertums“.

Wie geht es weiter?

Im parlamentarischen Verfahren erwartet der BDU nur noch geringfügige Veränderungen des Gesetzes. Umso wichtiger ist es nun, konkrete „Einsatzszenarien“ auf ihre Arbeitnehmerüberlassungsgesetz-Ferne hin zu untersuchen, zu bewerten und diese gegenüber Auftraggebern zu kommunizieren. Gemeinsam mit Arbeitsrechtsexperten und anderen Verbänden wird der BDU Kriterien zur praxisgerechten Handhabung entwickeln.