Nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH, Entscheidung vom 6. November 2018 – C-684/16 und C-619/16) und das Bundesarbeitsgericht (BAG, Entscheidungen vom 19. Februar 2019, z. B. 9 AZR 423/16) in ihren Entscheidungen zum Verfall von Urlaubsansprüchen klargestellt haben, dass der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers nur erlischt, wenn der Arbeitgeber seiner Mitwirkungsobliegenheit nachkommt und der Arbeitnehmer dennoch den Urlaub nicht aus freien Stücken nimmt, fragt sich, was dies konkret für Arbeitgeber bedeutet.

Anforderungen an die Mitwirkungsobliegenheit
Grundsätzlich ist der Arbeitgeber mangels gesetzlicher Vorgaben in der Auswahl der Mittel zur Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheit frei. Die Mittel müssen lediglich zweckentsprechend sein, d. h. sie müssen geeignet sein, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen frei darüber zu entscheiden, ob er seinen Urlaub in Anspruch nimmt.

Was bedeutet das konkret für den Arbeitgeber?
Der Arbeitgeber muss sich bei der Belehrung gegenüber dem Arbeitnehmer laut BAG „auf einen „konkret“ bezeichneten Urlaubsanspruch eines bestimmten Jahres beziehen und den Anforderungen an eine „völlige Transparenz“ genügen“. Das BAG stellt dabei insbesondere folgende Anforderungen an die Unterrichtung:
• Eine Mitteilung – bestenfalls schriftlich und zu Beginn des Kalenderjahres – darüber, wie viele Arbeitstage dem Arbeitnehmer in einem bestimmten Jahr zustehen. Die LAG-Rechtsprechung fordert dabei die Angabe nicht nur des individuellen Urlaubs des laufenden Kalenderjahres, sondern auch des Resturlaubs aus Vorjahren (vgl. LAG Köln, Entscheidung vom 9. April 2019 - 4 Sa 242/18).
• Die Aufforderung, seinen Jahresurlaub so rechtzeitig zu beantragen, dass er im laufenden Kalenderjahr genommen werden kann.
• Eine Belehrung über die Konsequenzen: Der Urlaub verfällt am Ende des Kalenderjahres – spätestens nach Ende des Übertragungszeitraums von 3 Monaten –, wenn der Arbeitnehmer in der Lage war Urlaub zu nehmen, ihn aber aus freien Stücken nicht genommen hat.

Wann ist der richtige Zeitpunkt?
Ein konkreter Zeitpunkt – außer, dass rechtzeitig informiert werden soll – wird von der Rechtsprechung nicht vorgegeben, wobei das BAG von einer Information zu Jahresanfang ausgeht. Dies ist auch sinnvoll, da Arbeitnehmer rechtzeitig den Hinweis erhalten sollten, etwaigen übertragenen Urlaub aus dem letzten Kalenderjahr vor Ablauf des Übertragungszeitraums – also bis zum 31. März – zu nehmen. Ändert sich der Umfang des Urlaubsanspruchs, muss der Arbeitgeber die Belehrung nicht laufend aktualisieren. Die einmalige konkrete Belehrung soll im Regelfall genügen.

Was ist mit vertraglichen Urlaubsregelungen?
Bestehen keine ausdrücklichen abweichenden Regelungen bzgl. des Verfalls von vertraglichem Mehrurlaub, ist von einem Gleichlauf des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des Anspruchs auf vertraglichen Mehrurlaub auszugehen.

Übrigens: Mitwirkungsobliegenheit auch bei Kündigung
Die Mitwirkungsobliegenheit trifft den Arbeitgeber auch während eines Kündigungsschutzverfahrens (BAG, Entscheidung vom 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16). Daran ändert laut BAG die Ungewissheit über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses nichts. Maßgeblich sei allein die objektive Rechtslage. Daher sollte der Arbeitgeber auch nach Ende der Kündigungsfrist während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens abwägen, ob er den Arbeitnehmer vorsorglich auffordern möchte, seinen Urlaub (bei entsprechender Entgeltzahlung) zu nehmen. Andernfalls kann es bei Obsiegen des Arbeitnehmers im Prozess dazu kommen, dass umfangreichere aufgelaufene Urlaubsansprüche nach Wiederaufnahme der Beschäftigung zu gewähren sind.

Rechtzeitiger Hinweis durch den Arbeitgeber
Arbeitgeber sollten ihre Arbeitnehmer zu Jahresanfang schriftlich über den individuell bestehenden Jahresurlaub sowie Resturlaub aus Vorjahren informieren und sie auffordern diesen rechtzeitig zu beantragen. Gleichzeitig sind die Konsequenzen einer Nichtinanspruchnahme – nämlich der Verfall von Urlaub – aufzuzeigen. Nicht zu vergessen ist jedoch, dass der Urlaub letztendlich vom Arbeitgeber genehmigt werden muss und keine eigene „Beurlaubung“ durch den Arbeitnehmer möglich ist.

Mehr Arbeitsaufwand
Für den Arbeitgeber entsteht durch diese Regelung ein erhöhter Arbeitsaufwand, da er jeden Arbeitnehmer einzeln belehren muss – abstrakte Regelungen aus dem Arbeitsvertrag oder Merkblättern reichen dafür nicht aus.

Achtung – Beweislast beim Arbeitgeber
Die Unterrichtung über den Urlaubsanspruch sollte unbedingt nachvollziehbar sein, da der Arbeitgeber im Streitfall beweisen muss, dass er seiner Mitwirkungsobliegenheit nachgekommen ist. Als sicherste Lösung bietet sich insofern eine Empfangsbestätigung jedes einzelnen Arbeitnehmers an. Kann der Arbeitgeber die ordnungsgemäße Unterrichtung über den Urlaubsanspruch nicht nachweisen und nimmt der Arbeitnehmer Urlaub nicht bis zum Jahresende in Anspruch, besteht der Urlaub aus Vorjahren fort und verfällt nicht.