Früherkennung einer insolvenzrechtlichen Lage
Im Januar 2017 hat der BGH in einem Aufsehen erregenden Urteil entschieden, dass ein Steuerberater den Gläubigern der Gesellschaft unter Umständen zum Ersatz des Schadens verpflichtet sein kann, der durch eine verspätete Insolvenzantragsstellung entsteht. Im entschiedenen Fall hatte der Steuerberater die Bilanz zu Fortführungswerten erstellt, obwohl die Gesellschaft einen „nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag“ auswies.
Nicht nur Steuerberater stehen in der Pflicht
Der BGH stellte klar, dass der Steuerberater hätte klären müssen, ob die vorhandenen Indizien zu Umständen führten, die eine positive Fortbestehensprognose in Frage stellten. Die Versicherung des Geschäftsführers allein, das Problem „sei bekannt“ habe hierzu nicht ausgereicht.
Grundsätzlich dürfte die neue Rechtsprechung auf sämtliche Beratungsmandate anwendbar sein, also auch auf Unternehmensberater und Wirtschaftsprüfer. Für alle Berater ist es daher unerlässlich zu erkennen, ob ihr Mandant sich schon im Bereich der Insolvenzreife befindet, also zur Antragstellung verpflichtet ist. Eine solche liegt vor, wenn einer der beiden zwingenden Insolvenzantragsgründe gegeben ist:
I. Zahlungsunfähigkeit
Zahlungsunfähigkeit liegt vor, „wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen“ (§17 II S. 1 InsO). Die Zahlungsunfähigkeit ist von der Zahlungsstockung zu unterscheiden. Nach der Rechtsprechung des BGH geht man von einer bloßen Zahlungsstockung aus, wenn der Schuldner in der Lage ist innerhalb von 21 Tagen seine fälligen Verbindlichkeiten zu mindestens 90% zu erfüllen.
Notwendig ist also in einem ersten Schritt eine stichtagsbezogene Liquiditätsvorschau, in die alle am Stichtag fälligen Verbindlichkeiten eingetragen und den an diesem Stichtag vorhandenen liquiden Mitteln (positive Banksalden, noch nicht vollständig ausgeschöpfte Kreditlinien) gegenüber gestellt werden. Liegt der Quotient über 90%, liegt schon keine Zahlungsunfähigkeit vor.
Liegt der Quotient unter 90% so ist im nächsten Schritt (Zahlungsstockung) zu prüfen, welche Verbindlichkeiten in den nächsten 21 Tagen fällig werden und welche Zahlungseingänge in den nächsten 21 Tagen zu erwarten sind. Erst, wenn sich danach herausstellt, dass auch dieses Verhältnis unter 90% liegt, ist insolvenzrechtlich von Zahlungsunfähigkeit auszugehen.
Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies eine gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO). Unter „Zahlungseinstellung“ versteht der BGH das nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, aus dem sich typischerweise entnehmen lässt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (Nichtbegleichen von Sozialversicherungsbeiträgen oder fälligen Steuern, beträchtliche Zahlungsrückstände, Vollstreckungsverfahren etc.)
II. Überschuldung
Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.
Ausgangspunkt der Überschuldungsprüfung ist die sogenannte Fortbestehensprognose. Vereinfacht gesprochen, ist eine Fortbestehensprognose eine Prognose der zukünftigen Zahlungsfähigkeit, wobei der Prognosezeitraum mindestens das laufende und das nächste Geschäftsjahr umfasst. Bei einer positiven Fortbestehensprognose kann keine rechtliche Überschuldung vorliegen – egal wie die Bilanz aussieht.
Ist die Fortbestehensprognose negativ, bedarf es der Erstellung eines Überschuldungsstatus‘, in dem die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren Zerschlagungswerten aufzunehmen sind. Dabei dürfen stille Reserven „gehoben“ werden. Auf der Passivseite bleiben solche Verbindlichkeiten unberücksichtigt, für die ein qualifizierter Rangrücktritt erklärt wurde. Erfahrungsgemäß beträgt der Wert des Anlagevermögens in einer solchen Situation maximal die Hälfte des bilanzierten Wertes. Auch für das Umlaufvermögen sind erhebliche Abschläge zu berücksichtigen. Eine festgestellte negative Fortbestehensprognose bedeutet daher im Regelfall eine eingetretene Überschuldung.
Der Eröffnungsgrund der Überschuldung gilt nur für Kapitalgesellschaften. Eine „echte“ Personengesellschaft (also eine solche, in der mindestens eine natürliche Person voll haftet) oder eine natürliche Person können daher – anders als man es häufig liest – nicht (rechtlich) überschuldet sein. Für sie ist die Überschuldung daher kein zulässiger Insolvenzantragsgrund.
COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz
Durch das COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes wurde die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags (§ 1 S. 1 COVInsAG) zeitlich befristet (zunächst bis zum 30. September 2020) ausgesetzt. Dies gilt jedoch nur, wenn die Insolvenzantragspflicht auf der Pandemie beruht UND begründete Aussichten dafür bestehen, dass die Zahlungsfähigkeit wieder hergestellt werden kann. Beides wird vermutet, wenn am 31. Dezember 2019 KEINE Insolvenzantragspflicht bestand.
Fazit
Die verschärfte Rechtsprechung des BGH gilt mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht nur für Steuer- sondern auch für Unternehmensberater. Erkennt man als Unternehmensberater, dass sich das zu beratende Unternehmen in einer auch finanziellen Krise befindet, ist darauf zu drängen, dass eine Fortbestehensprognose und eine kurzfristige Liquiditätsplanung erstellt werden.
Reinhard Willemsen, Partner / Rechtsanwalt, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft
